В мае 2019 года был принят указ президента «О мерах по определению Навоийской области свободной экономической зоной для инновационных, высокотехнологичных, экспортоориентированных и импортозамещающих производств». Документ поручил «Министерству юстиции, Министерству инвестиций и внешней торговли совместно с АО «Дирекция СЭЗ «Навои» и другими заинтересованными министерствами и ведомствами, с привлечением зарубежных экспертов, [в двухмесячный срок] внести предложения по установлению на территории СЭЗ «Навои» особого правового режима, предусматривающего возможность регулирования отношений между участниками СЭЗ «Навои» на основе стандартов, принципов и норм английского права с использованием английского языка в делопроизводстве».
Под «импортом права и правосудия» подразумевается экстратерриториальное (то есть не на территории страны, где данное право изначально было установлено и действует) использование иностранного права и правосудия. Давайте попробуем разобраться, где целесообразно применение институтов и принципов английского права и какая почва нужна для практики применения норм английского права.
Прежде чем перейти к вопросу о правовом заимствовании, придется разобраться, из каких компонентов состоит правовое регулирование и как оно формируется.
Многокомпонентность правового регулирования
Очевидно, что успешность правового регулирования, в том числе и при привлечении инвестиций, зависит от множества факторов: финансовых, экономических, конъюнктурных, правовых, политических и других. Частью этих факторов можно управлять через правовую систему. То есть принимая определенные правовые акты и внедряя необходимую правоприменительную практику, можно редактировать эти факторы в нужном направлении.
С точки зрения правового регулирования можно выделить три основные гипотетические причины, которые могут блокировать привлечение инвестиций: неправильные законы, неправильные судьи и неправильная правоприменительная практика государственных органов.
В части законодательного компонента легче всего принять нужные для инвестиций нормативно-правовые акты (законы примет парламент, правительство и государственные органы — подзаконные акты). При отсутствии собственных знаний успешные образцы нормативного регулирования можно импортировать. С этим, казалось бы, просто. Но в традициях континентального права мы сводим право к закону и считаем, что законом право и ограничивается. Эта ошибка ведет нас к упрощенному выводу о том, что если поменять законы и подзаконные акты, то этим задача реформирования ограничится.
Но все, как всегда, сложнее и кроется в мелочах. Жизнь показывает, что замена плохих правовых актов на хорошие не ведет к существенным изменениям. Ведь за рамками писаного права находится огромный массив правоприменительной практики. Получается, что для продвижения в нужном направлении необходимо еще и успешное управление правоприменительной практикой.
Правоприменительная практика, в отличие от законодательства, более трудно поддается реформированию, так как она многокомпонентна. Она состоит не только из судебной практики, но также включает в себя государственное правоприменение («живое» право), то есть практику исполнительных органов власти, правоохранительных органов и судебную практику. Есть еще и непубличное применение права — это правовая практика негосударственных институтов (третейских, арбитражных судов). Ну, и в добавок ко всему, существует широкая социальная практика, включающая разные формы обыденного (бытового) правоприменения.
Получается, что принятие нужных для инвестиций нормативно-правовых актов — это только первый и самый простой шаг. Понятно, что даже при отсутствии национальных специалистов, способных разработать необходимые законы, успешные образцы нормативно-правовых актов можно с легкостью импортировать. Но, как мы уже знаем, этим задача не исчерпывается, так как остается вопрос правовой практики. Правовая практика, в отличие от законов, нематериальна, поэтому импортировать ее без искажений нереально. Тем не менее, можно предпринять усилия в импорте методик, технологий, техник и всего иного инструментария, составляющего судебную практику.
Ну, а в части обыденной практики — она не может быть заимствована, в силу того, что она основывается на ментальном компоненте. Ее придется формировать самостоятельно. Но и здесь в качестве ориентира могут быть полезны иностранный опыт, традиции, подходы и обычаи.
Профессиональная и обыденная правоприменительная практика
Изменение правоприменительной практики государственных органов требует изменения правовой ментальности всего слоя государственных чиновников, а также граждан. Ведь профессиональная ментальность формируется во взаимосвязи с обыденным мировоззрением. Для создания идеальной правовой системы на профессиональном и обыденном уровнях должно произойти изменение подходов к справедливости как важнейшему элементу права. И в этом процессе профессиональное сознание является определяющим: именно оно должно дополнять правовыми конструкциями (доктринами) народное понимание справедливости.
Другим важным элементом права является добросовестность. Очевидно, что добросовестность не может сформироваться в условиях отсутствия справедливости. Существуют и другие элементы и принципы права, которые нуждаются в превращении в неотъемлемую часть формируемой новой правовой культуры.
Судебный активизм как дополнение законодательства
Повторимся, что новый текст закона важен как источник права для толкования на практике, поэтому нужно такое его изложение, которое минимизирует его неверные толкования. Но до тех пор, пока и суды, и регулятор (подчиненный судебному контролю) не станут правильно толковать новый текст, не следует ожидать, что многое изменится. Законы будут продолжать формироваться без должного учета принципов справедливости и добросовестности.
Указанная проблема вызвана отсутствием судейского правотворчества и активизма. У нас действительно нет судейских ведомственных руководств обязательной силы, которые бы обеспечивали и направляли правильное (правовое) толкование новых текстов законов.
Но решение и этой части проблемы не решит вопроса, так как остается беспрестанное административное нормотворчество, которое производится без сверки с институтами гражданского права. Это проблема собственного толкования у регуляторов в любой отдельно взятой области.
Никакой новый экономический закон ее не преодолеет, если не будет допущено судебное корректирование административного нормотворчества.
Для судейского активизма необходимо введение судебного контроля за законами (1), за подзаконными актами (2) и за практикой их применения (3).
Суды должны быть способными отменять «неправовые» законы и все иные нормативные акты. Вся эта работа должна осуществляться безостановочно, так же как безостановочно осуществляется и само административное нормотворчество.
Обучение судей должно сопровождаться обучением административной власти тому же — применению доктрин и принципов, обеспечивающих ограничение госпротекционизма, монополизма и защиту граждан и бизнеса от публичного и частного произвола и вмешательства. Если судьи призваны осаждать государство и частный бизнес против злоупотреблений полномочиями и свободами, то и государственные регуляторы должны знать универсальные доктрины для понимания пределов допустимого вторжения в регулирование бизнеса и частных лиц.
Знанию правовых доктрин нужно обучать и журналистов, чтобы масс-медиа были платформой широкого обсуждения, формирующего у общественности стандарты «хорошего и плохого», «правильного и неправильного» в правовых вопросах.
Замена «неправильных» экономических законов и «неправильных» экономических судей на правильные не даст результата, если не менять государственную правоприменительную практику и одновременно не начать формировать современную правовую культуру населения.
Строительство собственного экономического права и экономического правосудия не является быстро решаемой задачей, так как это требует изменения правовой ментальности, принципов, подходов и, в целом, всей идеологии, причем не только правовой, но и политической — до стадии бескомпромиссной абсолютизации фундаментальных принципов справедливости, разумности и добросовестности. Нашему обществу надо совместными усилиями выработать их единые критерии, которыми будут руководствоваться все, кто причастен к правотворчеству и правоприменению.
А теперь можно перейти к обсуждению проблемы импорта права.
Заимствование английского права
Где мы можем его использовать?
Во-первых, там, где отсутствие английского права препятствует притоку иностранных инвестиций. Это относится к свободным экономических зонам, как уже отмечено в указе президента, особым промышленным территориям и иным особым территориям, где ждут иностранных инвесторов.
Во-вторых, английское право, очевидно, нужно Узбекистану в регулировании суверенных международных заимствований, в том числе финансовых соглашений с институциональными инвесторами и кредиторами. Большинство таких инструментов регулируется английским правом и здесь у Узбекистана мало выбора. Но эти соглашения хоть и содержат элементы английского права, тем не менее, регулируются международным правом.
В-третьих, английское право актуально для частных иностранных заимствований со стороны коммерческих банков и хозяйствующих субъектов. В этой сфере необходимо осваивать английское право и адаптировать свое законодательство, регулирующее финансовые инструменты (кредиты, займы, гарантии, доверенности, агентирование, залоги, меры обеспечения исполнения обязательств, другие институты обязательственного права, очередность удовлетворения требований при исполнении залогов и банкротстве и др.) к универсальным и уже ставшим международными институтам и элементам английского права.
В-четвертых, элементы английского права могут использоваться в отношениях между национальными и иностранными инвесторами при осуществлении прямых инвестиций. В этой части элементы и подходы английского права могут быть заимствованы в корпоративное право — нормы, регулирующие отношения между акционерами (участниками), в банковское право — виды и режимы банковских счетов.
Очевидно, что во всех указанных выше отношениях английское право должно ограничиться распространением только на квалифицированных субъектов, но не рядовых граждан. Те же обязательственные отношения, в которых нет этого иностранного элемента, не нуждаются в каком-бы то ни было искусственном вовлечении иностранного права.
Не следует забывать и о недостатках английского права: отсутствие кодификации и систематизации, присущей континентальному праву, неразвитость понятийного аппарата, усложненность прецедентов (не для обыденного потребителя), непредсказуемость и нередкое ошибочное применение прецедентов. В целом, нужно признать, что английское право в большей степени ориентировано на профессиональное использование, чем континентальное.
Континентальное право в этом смысле более «народное». Одновременно с преимуществами «народность» означает патерналистское (попечительское) отношение государства. Нам нужно помнить, что неизбежное сужение государственного присутствия в условиях либерализации рынка, может оставить неподготовленного рядового гражданина наедине с искушенным предпринимателем, который не всегда честен. И именно суды должны заменить государство в отношениях рядового потребителя с искушенным предпринимателем.
Aнглийское право в нашей юрисдикции оправдано только в тех отношениях, где ожидается иностранный кредитор или инвестор. Английское право не может и не должно регулировать отношения, где отсутствуют иностранные кредиторы или инвесторы. Не нужно английское право и в отношениях нашего государства с нашими гражданами, как и в отношениях между самими гражданами, так как обратное будет означать отказ от суверенитета и от правовых традиций. Нам нельзя забывать об этих ограничениях.
Практический аспект
Ниже рассмотрим основные английские институты, которые заслуживают принятие во внимание в Узбекистане при разработке собственных национальных институтов, призванных улучшить защиту инвестиций.
В области договорного права это: свобода договора, преддоговорные обязательства, договорные опционы, предваряющие условия (conditions precedent), доверенность, односторонний отказ от договора, отказ от права, эстоппель.
В области обязательного права: агентство, независимая гарантия, обеспечительные платежи, эскроу-договоры, конвертируемый в акции (долю) заем, ответственность.
В области корпоративного права: потестативные корпоративные инструменты (опционы), отсутствие деления юридических лиц на коммерческих и некоммерческих, снятие корпоративной вуали (piercing corporate veil) и др.
В области банковского и финансового права: субординация кредиторов и залогодержателей, залоговый агент (security trustee), ковенанты. Интерес также представляют и ряд других институтов — Representations (заявления) и Warrantees (заверения), Indemnity (возмещение), отчасти уже ставших универсальными.
В регулировании отношений между квалифицированными субъектами следует руководствоваться большей свободой договора и уходить от принципа патернализма. При этом в отношениях, где есть присутствие рядовых граждан, государство должно продолжать выступать на стороне слабого участника гражданских правоотношений (потребителей, арендаторов, работников).
Заимствование методик и правил английского судебного расследования
Суды нуждаются в расширении своего инструментария толкования и анализа права при принятии судебных решений. В данном контексте речь идет о заимствовании методик и правил английского судебного расследования, аргументации судебного решения в мотивировочной части (ratio decidendi).
Мы не можем заимствовать прецедентное право, но можем использовать его судейский инструментарий и придать силу источников права судейскому правотворчеству.
Источники права
Очевидно, что повышение роли суда невозможно без придания актам суда обязательной силы. Судебное правотворчество возможно в трех формах: судебного прецедента, судебного толкования законодательства и обобщения судебной практики. Нашей правовой системе предстоит ответить на вопрос о том, насколько далеко в направлении судейского активизма она готова продвинуться: будет ли судебный акт иметь силу нормативного акта, или допущен в качестве источника права, или всего лишь признан рекомендательным.
Мнение автора может не совпадать с мнением редакции.
